Een geschil over een bedrijfsovername kan complex zijn. Met grote financiële belangen. Met als gevolg dat er altijd een contractspartij zich benadeeld voelt na een uitspraak en door procedeert, in hoger beroep, en soms ook in cassatie bij de Hoge Raad. Werk voor een gespecialiseerde advocaat. De les uit dit voorbeeld van een procedure over schadevergoeding: uiteindelijk moet de rechter in geval van aansprakelijkheid de schade vaststellen, en de ze schade eventueel inschatten als dat niet anders kan.

Hoger beroep schadebegroting door de rechter

Het geschil betreft een bedrijfsovername. De earn-out na de overname levert een geschil op over berekening van de overnamesom. De vorderingen van de koper van het bedrijf komen erop neer dat de koopprijs en de managementvergoeding onjuist zijn berekend door het op onjuiste wijze uren schrijven door in het jaar na de overname. Ook zou  na de overname omzet zijn misgelopen, eveneens door onjuist handelen van de verkoper  in het jaar na de overname en ook zouden afboekingen boven de € 100.000 op grond van art. 14 van de overnameovereenkomst voor rekening van verkoper komen. Bij vonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van de koper afgewezen, omdat onvoldoende is onderbouwd dat koper de rechtsopvolger is van het verkochte accountantskantoor. Dus ging de koper in hoger beroep.

Earn-out geschil na bedrijfsovername

Als eenmaal aannemelijk is dat er schade is geleden ofwel de feiten zijn komen vast te staan waaruit schade kan worden afgeleid (HR 28 juni 1991, NJ 1991/746, r.o. 3.3.), dan mag de rechter niet afzien van een schatting van de schade (of deze op nihil begroten) alleen maar omdat hij niet alle gegevens heeft die hij idealiter zou wensen. Zie bijvoorbeeld HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435, NJ 2005/371 (Van de Ven/Van de Ven), r.o. 3.5, HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7539, NJ 2009/598, r.o. 3.3, HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601. Het gaat dus niet alleen om een bevoegdheid maar ook om een verplichting van de rechter om indien nodig de schade te schatten. Wat niet wegneemt dat het wenselijk is dat de rechter een zo goed mogelijke schatting kan maken.

Inschatting van schade bedrijfsovername door rechter

Het hof heeft in een tussenuitspraak het bestaan van schade, te weten te veel betaalde overnamesom en managementvergoedingen, aannemelijk geacht.  Uit de uitspraak van het gerechtshof  is niet af te leiden dat het hof is teruggekomen van zijn oordeel dat het bestaan van schade aannemelijk is. Het hof had bij die stand van zaken, de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie aan de procespartijen, op de voet van art. 6:97 BW moeten schatten, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601). Dus: als eenmaal aannemelijk is dat er schade is geleden, ofwel  feiten zijn komen vast te staan waaruit in het algemeen de schade kan worden afgeleid (HR 28 juni 1991, NJ 1991/746, r.o. 3.3.), mag de rechter niet afzien van een schatting van de schade (of deze op nihil begroten) alleen maar omdat de rechter niet alle gegevens heeft die hij nodig heeft om de schade vast te stellen.  De rechter heeft dan een verplichting om indien nodig de schade te schatten.

Hoe de rechter moet handelen als schade vaststaat maar niet de omvang van schade

Bij deze overname is een earn out afgesproken. De door verkoper te ontvangen koopsom en managementvergoedingen is door de earn out deels afhankelijk zijn van diens na de overname te realiseren persoonlijke omzet. De koper van de zaak vordert schadevergoeding, omdat verweerder te veel uren als zijn persoonlijke omzet zou hebben opgegeven. Het hof oordeelt dat verweerder daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Hoewel het hof, volgens de Hoge Raad, het bestaan van schade aannemelijk heeft geacht, heeft het de schadevordering afgewezen op de grond dat niet kan worden vastgesteld welk aantal uren verweerder ten onrechte heeft geschreven. Dit oordeel is onjuist, aldus de Hoge Raad. Nu het hof kennelijk van oordeel was dat bestaan van de schade aannemelijk is maar de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, had het hof de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW moeten schatten of partijen naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd (vgl. HR 9 december 2011, NJ 2011/601). Het beroep van verweerder op art. 7:23 lid 2 BW (verjaring) strandt. Volgens de Hoge Raad is  onjuist de lezing dat de vorderingen er niet op zijn gegrond dat wat geleverd is, niet aan de overeenkomst beantwoordt. Van non-conformiteit als in art. 7:23 BW bedoeld is dus geen sprake.