Een advocaat probeert in hoger beroep de zaak goed te presenteren aan de rechters. De advocaat die voor de verweerder (geïntimeerde ) in beroep optreedt kan niet volstaan met alleen verwijzing naar de uitspraak van rechter in eerste instantie. Ik bespreek een aantal fouten in hoger beroep die ik regelmatig tegenkom in uitspraken van het gerechtshof.

Onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld

Dit geldt voor degene die in beroep gaat (appellant) maar ook voor het verweer daartegen; dat moet voldoende inhoud hebben. Als er onvoldoende feiten zijn gesteld om een standpunt te onderbouwen dan kan het gerechtshof dat snel afdoen, bijvoorbeeld: “Nu niet is voldaan aan de stelplicht, is er geen aanleiding hen tot bewijs van hun stelling toe te laten. De grieven slagen niet.”

Uitgangspunt is de hoofdregel dat de partij die zich op een wettelijke bepaling beroept of op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, de bewijslast van die feiten draagt (art. 150 Rv). De advocaat die in hoger beroep procedeert is daarmee bekend.

De stelplicht gaat vooraf aan bewijslevering; dus als er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld, dan laat de rechter je niet tot bewijslevering toe. Er moeten dus voldoende concrete feiten gesteld worden die zich voor bewijslevering lenen. Als bijvoorbeeld iemand zich tegen een eigenaar op beroept dat hij recht heeft om een goed te houden of te gebruiken, zoals een huurrecht, dan heeft hij de stelplicht en bewijslast heeft met betrekking tot de feiten waaruit dat recht volgt. Ook rust bijvoorbeeld stelplicht en bewijslast op de partij (schuldeiser) die zich op wanprestatie van een ander beroep en dat hij daar tijdig over heeft geklaagd en op welke wijze hij tijdig en op een voor de schuldenaar/verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Ook voor degene die verweer moet voeren in hoger beroep geldt de stelplicht. Daarbij geldt ook dat op basis van de regels van stelplicht en bewijslast de niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken stellingen in rechte als vaststaand feit worden aangenomen.

Onvoldoende onderbouwen van ingestelde grond (grief)

Het is belangrijk dat uw advocaat in hoger beroep de klachten (de grieven) tegen de uitspraak waartegen beroep wordt ingesteld helder en voldoende onderbouwd.

Als grieven tegen de uitspraak waarvan beroep worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert tegen de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht. Voor de appelrechter en de wederpartij, die moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, moeten de grieven voldoende kenbaar zijn.  De enkele verwijzing naar hetgeen in eerste aanleg is gesteld is niet zonder meer  onvoldoende. Een onderbouwing die te laat wordt aangevoerd is in strijd met de goede procesorde en kan om die reden in hoger beroep gepasseerd worden (zie hieronder)

Niet voldoende concreet bewijs aanbieden

Als voldoende feiten zijn gesteld en omstandigheden beschreven dan is dat een goede basis om bewijs te leveren, dat bewijs (bijvoorbeeld door getuigen) moet wel concreet aangeboden worden. In hoger beroep gelden daar specifieke regels voor. Als bewijs niet voldoende concreet wordt aangeboden kan de rechter het bewijsaanbod passeren.

In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft. Voor zover mogelijk moet vermeld worden welke getuige daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Dat gaat niet zover dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door die getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn. Dat betekent dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

Te laat grond (grief) aanvoeren in hoger beroep

In hoger beroep geldt op grond van artikel 347 lid 1 Rv de zogenaamde ‘twee-conclusie-regel’. Dat heeft tot gevolg dat partijen hun grieven in beginsel alleen in hoger beroep kunnen aanvoeren in de eerste en enige conclusie die zij mogen nemen: de memorie van grieven of de memorie van antwoord.

Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter – behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij – geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd ná de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid, in het principaal beroep bij het beroepschrift en in het incidenteel beroep bij het verweerschrift. De aard van het geschil kan echter een uitzondering rechtvaardigen, welke uitzondering in de rechtspraak is en wordt aangenomen voor onder meer geschillen betreffende een uitkering tot levensonderhoud en een omgangsregeling.

Uitzondering: in het algemeen kan het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis ná het tijdstip van de ingediende beroepsgronden (in memorie van grieven) alleen  toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst ná dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

Verkeerde lezing van de uitspraak van de rechtbank

Het komt voor dat in een uitspraak van de rechter iets anders gelezen wordt dan er staat of wat is bedoeld. In dat geval wordt dan een grief gebaseerd op  een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank waartegen beroep wordt ingesteld. Dat zal dan niets opleveren in hoger beroep.

Een voorbeeld maakt dit direct duidelijk: “de grieven berusten op een verkeerde lezing van het tussenvonnis van de rechtbank. In rechtsoverweging 2.4 van dat vonnis maakt de rechtbank onderscheid tussen de in het overzicht geschatte en de niet geschatte bedragen. De rechtbank heeft slechts de niet geschatte bedragen voor juist gehouden bij gebreke aan voldoende gemotiveerde betwisting door geïntimeerde.” De appellant dacht dat het om geschatte bedragen ging. Een grief wordt dan snel afgewezen door het gerechtshof.

Nieuw verweer in hoger beroep te laat aanvoeren

Uitgangspunt is immers dat ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser (geïntimeerde in hoger beroep) geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045). Toelating van  nieuw verweer niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).
Indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een verweer kan worden aangevoerd, dan kan dat verweer toegelaten worden. Bijvoorbeeld indien met het verweer aanpassing wordt beoogd wegens nieuwe voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en het nieuwe verweer ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. Of de situatie dat – indien dat nog mogelijk zou zijn – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Kortom als het voor de hand ligt uit overweging van efficiënt procederen dat het verweer toch toegelaten kan worden. De advocaat moet dat in hoger beroep goed voor het voetlicht brengen.